中国共产党廊坊市第七届 委员会候补委员名单
在议会通过的2646件法案中,有2231件是由内阁拟定的,占84%,只有415件是由议会提出的,占16%。
有人指出,地方性法规与地方政府规章之间在书本上的主从性质的父子关系,已经转变为现实中的平等性质的兄弟关系。在人大立法工作当中,大量存在习近平总书记所指出的人民形式上有权实际上无权问题。
这涉及到从立法原理和制度设计两个应然层面对人大主导立法的价值内涵与制度规定进行梳理。[28] 封丽霞:《中央与地方立法关系法治化研究》,北京大学出版社2008年版,第436-438页。而且,这些错综复杂的外部关系的理顺不可能短时间内一蹴而就、一步到位。这就决定了,不管什么国家立法,实质上或名义上都要依靠人民代议机关这个政治主体来获得自身的正当性与公共性来源,都要以不同形式坚持人民主体原则、以人民为中心、以人民代议机关为主导。[7] 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1985年版,第184页。
而且,有立法权的人大也不用马不停蹄、全力以赴地制定新法,而是有更多的精力和资源关注立法质量,提升立法的实效性与人民满意度。[19] 2. 地方人大立法权的虚化与地方政府立法权的膨胀 哪些事项应当由地方国家权力机关以地方性法规的形式加以调整,哪些事项又应当由地方政府以地方政府规章的形式加以规范,宪法、《立法法》和《地方组织法》都对此语焉不详。我们认为,对此需要予以区分,如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范,比如违反税收规定减免税收,或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益,比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励,〔5〕该政府承诺无效。
政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。〔2〕参见北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案,最高人民法院(2014)民二终字第40号民事裁定书。〔2〕我国台湾地区促进民间参与公共建设法第12条规定:1.主办机关与民间机构之权利义务,除本法另有规定外,依投资契约之约定。我们认为,参考我国台湾地区的做法,对于PPP协议应当进行区分:1.涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议,属于行政法律关系,典型的是特许经营协议内容本身的争议。
对于PPP协议的履行、变更、解除等行为,体现了当事人平等、等价协商一致的合意,其内容不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,属于民事法律关系的范围,当事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事诉讼。(四)PPP纠纷的主体呈现多样化。
在PPP项目中,政府与社会资本方签订了PPP项目合作协议书,SPV与社会资本方指定的第三人签订了建设工程施工合同,对于PPP项目合作协议书与建设工程施工合同的关系如何,当PPP合作协议书终止时,涉及工程款的结算与垫资款本金及利息的返还是否属于同一法律关系,实践中存在争议。从既有的BOT模式引发的纠纷数量看,自2013年以来,案件数量不断上升,2013年至2016年分别审结21件、115件、107件和183件,2016年案件数量上升达71%。另一种观点认为,项目公司为施工合同的发包人。另一种观点认为,建设工程施工合同与合作协议有事实上的关联但并不存在依附关系,垫资款的支付与工程款的支付可以分别处理。
BOT后续的施工合同因缺乏规划许可证导致无效纠纷。同时,PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押,其权利质押必须在项目建设完成,项目收费经过审批后才能设定。我国要加快PPP立法的进程,制定统一的PPP法,明确运用PPP的公共政策理念和法律地位,对现行法规政策进行梳理,消除有冲突的制度障碍,解决PPP项目运行与现行法律之间的衔接协调问题,进一步明确PPP的概念界定、性质认定、操作程序,包括市场准入、政府采购、预算管理、风险分担、流程管理、绩效评价、退出机制、争议解决等,规范政府和社会资本的责权利关系,明确政府相关部门的监督管理责任,立法保障投资人向使用者收费及获得政府补贴的权利,规范PPP模式的运用。1.关于社会资本方资质问题。
〔5〕参见上诉人江苏亿佳房地产开发有限公司与被上诉人淮安市清河城市资产经营有限公司、被上诉人淮安市清河区人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷,江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00244号民事判决书。当前PPP立法处在调研起草过程中,现行的PPP法律位阶低。
由于缺乏专门的PPP立法,现有的PPP规定层级不高,导致PPP运行中法律风险较大。回应PPP发展态势,加强对PPP法律问题的研究,创设合理的PPP法律适用规则成为理论和实务界的强烈期待。
2.投资契约之订定,应以维护公共利益及公平合理为原则。3.从协议内容看,PPP协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持,绝大多数涉及公权力的行政、处分和承诺,如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等,均非平等主体之间所能处分的私法上权益。〔6〕 (四)关于PPP合同义务群问题 PPP项目系由包含一系列协议在内的合同群组成,各协议之间的关联及法律关系的确定成为审理的难点,主要包括以下问题。因BOT投标引发的返还投标保证金纠纷和履行投标保函纠纷。我们认为,PPP合同与施工合同是相互独立的合同,此时应认定项目公司为施工合同的发包人。国家部委之间多部门发文推动PPP模式,政出多门、各行其是,不仅影响了PPP的统一性、权威性、公正性,也造成行政成本增加,工作效率低下,容易形成内耗。
另一种观点认为,PPP协议属于民事合同,应当作为民事案件受理。为使PPP模式在中国顺利运行,必须引导PPP遵循法治轨道发展,立法和司法要不断适应新形势的需要,建立适合PPP特点的规则体系,最大限度地实现政府、社会资本方以及社会公众的多方共赢。
BOT项目公司股东的股权转让纠纷。(二)关于PPP协议的性质问题 对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议,实践中存在两种观点。
该PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定,在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。如前所述,如果争议的事项属于行政法律关系,则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼,该约定不产生拘束力,当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。
由于现阶段PPP立法供给不足,没有专门的PPP法律和行政法规,对于PPP的规范主要系部门规章、地方性法规、政策性文件等,效力层级比较低,缺乏统一的PPP法律体系,导致法院审理PPP纠纷没有明确的法律规则参考,司法的不确定因素增大。多头监管容易导致监管效率的降低或者因管控太严而使项目实施丧失必要的灵活性。〔3〕 (三)关于PPP协议的效力问题 因PPP协议引发的纠纷中,合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题,当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张PPP协议无效,实践中主要包括以下问题。社会资本方在纠纷发生时,往往采取非理性、非法律的手段维权,导致矛盾进一步激化,甚至引发群体性事件。
因BOT项目引发的贷款纠纷、应收账款质押纠纷等等。规范PPP项目中介机构的服务行为,制定PPP项目中介机构管理办法,组建行业协会,明确咨询机构收费标准和服务质量标准,加强对PPP律师、咨询机构等中介人员的培训,提升中介机构咨询服务的质量。
社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质,对此存在不同观点。当前,对于PPP概念的内涵和外延、PPP与特许经营的关系、PPP项目中社会资本方的甄选程序、PPP操作流程、PPP争端解决机制等都缺乏统一的共识,目前也缺乏PPP通用合同示范文本,导致各方对PPP权利义务的边界存在争议。
随着片区开发、特色小镇建设过程中PPP模式的应用,由此引发的新型城镇化PPP纠纷也逐渐增多。有法可依是法治原则的基本内涵,乃现代市场经济秩序鼎定之基。
建立由法院、发改、财政、住建、国土等部门联动化解的PPP纠纷诉讼与非诉讼相衔接的机制。PPP推行前已经运行的BOT、BT等模式引发的纠纷在PPP项目实践中会不同程度地存在,且会引发新的法律纠纷。截至2017年第一季度,全国PPP项目库共包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、城镇综合开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府基础设施和其他19个一级行业。(三)PPP配套机制不健全,程序的合法性风险隐患较大 PPP模式涉及到税收、土地、贷款、保险、施工等多重环节,但目前缺乏对此专门的PPP程序设计,事后可能面临合法性风险。
BOT承包人将项目转让引发的纠纷。BOT承包人对外签订材料买卖合同。
PPP模式对于政府和社会资本方而言是一场长时间的联姻,与传统的政府采购以及私人之间的合资合作并不相同。PPP模式系基于生命周期方式这一核心特征,包括规划、建设、融资、运营及资产变现阶段。
国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式确定社会资本方,由此带来的问题是包含工程建设的PPP项目未经招投标,合同效力如何认定?我们认为,如果合同内容中包含建设工程施工,则该合同属于法定的必须强制招投标的项目,PPP协议未经招投标的,该协议无效。从省级层面,省政府各有关部门要按照职责分工,负责相关领域具体工作,加强对地方推广PPP模式的指导和监督。